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新行政訴訟法中“行政行為”辨析 ——兼論我國應加快制定行政程序法
時間:2016-08-09 14:17      來源:未知      閱讀:次    
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 新行政訴訟法中行政行為辨析 ——兼論我國應加快制定行政程序法

2016-06-15 學報編輯部 行政涉法研究

摘 要:行政行為是行政法學的核心概念,但其范圍在學理上存在較大的認識分歧。“行政行為”替代“具體行政行為”成為新行政訴訟法的核心概念,但行政訴訟法沒有對行政行為作出界定。確定行政行為的范圍應當回應保障公民訴權的修法目的,最大限度接近對公民權利的司法無遺漏保護,將實踐中影響公民權益的行政權力運行形態盡可能納入行政行為概念之中。行政行為包括但不限于受案范圍逐項列舉的情形,事實行為、重大行政決策行為、規范性文件也包括在內。規范行政權的基本法——行政程序法是法院審理行政案件的重要法律依據,我國應盡快制定行政程序法,建構行政行為基本原則、行政合同法律制度和行政行為效力制度等,解決法院因行政程序法缺失面臨的法律適用困境。

關鍵詞:行政行為范圍 權利保障 行政程序法 行政行為基本制度

行政程序法規范行政權力運行過程及如何作出最終決定,行政行為被訴至法院后,行政程序法成為法院對行政行為進行司法審查的重要裁判依據。在大陸法系國家,行政程序法名為程序法,實為實體程序內容兼具,部分承擔了行政法法典化的功能。如德國在其《聯邦行政程序法》中規定了行政活動基本原則、行政處分的效力、公法契約等內容,這些規范成為法院審理行政案件的重要法律依據。純粹程序立法代表國家美國在其《聯邦行政程序法》中亦明確規定了“機關”、“人”、“當事人”、“規章”、“裁決”“機關行為”等基本概念,《聯邦行政程序法》關于規章制定和裁決程序的規定是法院對行政行為進行司法審查的重要法律依據。我國在行政法領域長期堅持分散立法模式,行政法總則性質的規范一直在國家層面立法中缺乏規定,《湖南省行政程序規定》、《山東省行政程序規定》、《江蘇省行政程序規定》、《寧夏行政程序規定》等地方政府規章雖規定了行政活動基本原則、行政證據、行政決定效力、行政合同等內容,但由于僅為地方政府規章,只能由地方法院參照適用。此次行政訴訟法修改,再次突顯行政程序法立法滯后,未能及時回應行政法治實踐對盡快制定統一行政程序法的立法需求。當行政行為被訴至法院之后,法院在適用相應條款審理行政案件時,將面臨由于行政程序法缺失帶來的法律適用困境。其中,尤以行政行為概念缺乏法定層面的明晰,行政合同法律制度和行政行為效力制度的缺失,對新行政訴訟法實施后的行政審判工作影響最大。行政行為概念不明晰,將引發行為是否可訴的爭議,涉及行政審判的入口;行政合同法律制度缺失,使得行政協議案件面臨訴訟程序與法律適用的雙重困境;行政行為效力制度缺失,影響法官判決種類的選擇,涉及行政審判的出口。

一、回應修法目的確定行政行為范圍

行政訴訟法修法沒有采用行政爭議概念確定行政訴訟標準,而是以“行政行為”替代“具體行政行為”對行政訴訟作出一般性規定。根據第2條規定,公民與行政機關之間產生行政爭議后,還需要具備爭議是由行政行為引起這一條件,才構成行政訴訟。由此,行政行為如何理解,尤其是其范圍如何確定,就成為新行政訴訟法實施首先需要明確的問題。對于該核心概念,《行政訴訟法》第2條沒有進一步明確其內涵與外延,2015422日通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中仍然沒有界定行政行為。

行政行為是我國行政法學的核心概念,但行政行為范圍寬窄在學理上分歧很大。梳理我國第一部行政法統編教材《行政法概要》以來的行政法學教材,可以將對行政行為的認識概括為五種情形:1.與行政有關的行為說。此說認為行政行為是指一切與國家行政管理有關的行為,包括行政主體的行為、行政相對人的行為、行政訴訟中的行為。它可能意在與民事行為相對應而存在。12.行政權說。行政行為指行政主體運用行政職權所作出的行為。廣義說為少數學者主張,第一部行政法統編教材《行政法概要》就將行政行為界定為“各種行政管理活動的總稱”;2姜明安教授主編、葉必豐教授撰寫的教材中認為行政行為包括行政法律行為、行政事實行為和準法律行為三類,不包括行政機關的私法行為。33.行政法律行為說。此說采用學者最多,可認為是行政法學界通說,包括羅豪才教授主編、應松年教授主編、馬懷德教授主編、張樹義教授主編、周佑勇教授主編、鄒容、沈福俊主編的一系列教材都采行政法律行為說。此說一般認為行政行為指行政法律行為,不包括行政事實行為和行政機關的私法行為。一致認為行政行為包括具體行政行為和抽象行政行為,但對于是否包括內部行政行為、雙方行政行為略有不同。4.具體行政行為說。此說將行政行為限定為具體行政行為,等同于臺灣地區行政法學上的行政處分概念,4不包括事實行為、雙方行為、抽象行政行為。5.合法行為說。此說主張行政行為應當是行政主體所作的一種合法行為,5此說后來已被放棄。由于我國一直未能在國家法層面制定規范行政行為的基本法——行政程序法,6行政行為及其類型化在學理上的認識分歧沒有能夠在法律層面得到明晰。

此次修法用“行政行為”替代“具體行政行為”的目的在于擴展行政訴訟案件范圍,不再僅僅局限于單方行政法律行為,但問題是修法意在擴展到何種程度?全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國行政訴訟法釋義》(下文簡稱《釋義》)一書在第二條釋義中提出可以從以下幾點理解“行政行為”:一是行政行為不包括行政機關的規范性文件;二是行政行為既包括作為,也包括不作為;三是行政行為包括事實行為;四是行政行為包括行政機關簽訂、履行協議的行為。7根據這一解釋,行政行為的范圍還是很寬泛的,涵蓋了行政權力的各種表現形態。但是該書同時又在對第12條受案范圍的釋義中提出“按照法治原則,行政行為侵犯了公民的合法權益都應當受到監督,公民都應當得到司法救濟,因此,行政訴訟的受案范圍應當是非常寬的,不應當限定哪些受理,哪些不受理。但實際上,行政訴訟受案范圍的確定受行政爭議的特點、法治發展的階段性等諸多因素的影響。目前我國仍處于并將長期處于社會主義初級階段,我國還在法治國家建設的過程中,擴大受案范圍不能作到一步到位,而是要循序漸進,逐步擴大”。8由于受案范圍保留了舊法逐項肯定列舉的作法,所列舉的事項非常有限,與《釋義》關于第二條行政行為的解釋不能完全對應。這就涉及到如何理解總則第二條關于行政訴訟的一般性規定與第二章受案范圍的具體規定之間的關系。定位二者的關系,既要考慮修法用行政行為替代具體行政行為的目的,也要考量總則性條款在法典中的地位。

(一)確定行政行為外延應最大限度接近對公民合法權益的司法無遺漏保護

1989年行政訴訟法將行政訴訟范圍限定在具體行政行為有其特定歷史條件,沒有反映行政活動的多樣性,實踐中,行政權力運行的表現形態紛繁復雜,性質差異很大:有的體現為制定規則,有的體現為實施規則;有的體現為作為,有的體現為不作為;有的體現為作出一個法律決定,有的體現為過程行為,并不形成最終法律決定;有的體現為行政單方支配行為,有的體現為與公民形成合意行為。與行政權力行使相關的每一種行政活動表現形態都可能對公民權益產生影響,形成行政爭議。行政訴訟法實施二十五年來的行政實踐與司法實踐表明,將行政訴訟范圍局限于具體行政行為已經遠遠不能適應保障公民行政訴權的現實需求。如由于受案范圍限定在具體行政行為,各級政府作出的大量重大行政決策難以進入司法審查,公民告狀無門,容易轉化成集體上訪和群體性事件;有的行政執法機關以約談等其他方式代替行政處罰,避免被當事人訴至法院,不利于保障公民權利。司法實踐中,與學理對行政行為持較為狹義理解不同,最高人民法院早在2000年的司法解釋已經突破行政訴訟法的規定,通過以行政行為替代具體行政行為的方式拓展了受案范圍,根據最高法院行政庭的說明,該解釋中的行政行為是指具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員,與行使國家行政權力有關的,對公民、法人或其他組織的權益產生實際影響的行為以及相應的不作為,不僅包括作為,也包括不作為;不僅包括單方行為,也包括雙方行為;不僅包括法律行為,而且包括非法律行為9

行政訴訟通過解決行政爭議為公民受行政權損害的權益提供司法救濟,在行政國家時代,行政訴訟制度是民主制度的重要組成部分,是公民權益保障的重要機制。為更好保障公民權益,行政訴訟在世界范圍呈現出擴大為公民提供司法救濟的趨勢,如在德國,特別權力關系理論逐漸被放棄,《基本法》第19條第四款規定“任何人之權利受官署侵害時,得提起訴訟”;《行政法院法》第40條規定“一切未被聯邦法律劃歸為屬其他法院管轄的非憲法性質的公法上爭議,對之均可以提起行政訴訟”,根據該條關于行政訴訟一般性條款的規定,對所有非憲法性質公法爭議,都可以提起行政訴訟,從而在行政訴訟中實現對公民權利無遺漏保護。美國《聯邦行政程序法》中關于“機關行為”的界定也十分寬泛,將作為、拒絕行為、不作為等各種行政權力的表現形態涵蓋在其中,一方面實現對行政活動的程序進行全面規范,另一方面法院得以對行政活動展開全面司法審查。美國司法審查原告資格也由普通法上“權利”擴大到實在法上的“特權”,為私人來自行政機關提供的“新財產”提供司法保護。我國此次修訂行政訴訟法,順應了擴大對公民訴權保護的現實需求和行政訴訟發展趨勢,將修法目的定位于通過解決“立案難”、“審理難”、“執行難”三難問題,更好保障公民訴權,監督行政機關依法行政。用“行政行為”替代“具體行政行為”從而擴大行政案件范圍正是修法實現這一目的的重要機制。與此修法目的相對應,從最大限度保障公民訴權角度而言,對行政行為的理解宜采用功能主義路徑,回應公民面對行政權獲得司法救濟的客觀需求,盡可能將實踐中存在的對公民、法人和其他組織權益產生影響的行政權力表現形態涵蓋在其中,最大限度接近對公民合法權益的司法無遺漏保護。

(二)第二章受案范圍規定并未限縮行政行為范圍

回應修法目的是確定行政行為外延的基礎,總則中關于行政行為的規定在第二章進一步通過受案范圍予以呼應,如何定位第二章與第二條的關系至關重要。修法在受案范圍規定方式上沒有采納概括式規定方式以增強其包容性的建議,而是保留舊法逐項列舉的方式,列舉了十二項可訴行政行為和四項不可訴行政行為。排除性規定一般需要逐項列舉,以明確例外情形,但可訴行政行為也采用逐項列舉的方式,則會存在列舉無法窮盡,掛一漏萬的問題,容易導致行為是否可訴爭議的發生。

分析受案范圍中第12條肯定列舉的十二種可訴情形,分為行為列舉與權利列舉兩種。行為列舉以是否履職為標準,可分為作為列舉和不作為列舉兩種情形。作為列舉包括第(一)項至第(五)項的行政處罰、行政強制、行政許可、自然資源確權決定、征收征用決定和補償決定,以及第(九)項違法集資等決定。不作為列舉包括第(三)項、第(六)項、第(十)項。以是否基于行政單方意志表示作出,行為列舉又分為單方行為和雙方行為兩種情形。最高人民法院20154月發布的針對新行政訴訟法部分條款司法解釋中規定第(十一)項新增規定的行政協議是指行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責范圍內,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議,是雙方行為。行政協議除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議之外,還包括符合前述描述特征的其他行政協議。第(十一)項之外的其他情形都屬于單方行為。第12條所作的權利列舉包括人身權、財產權,第(六)項的經營自主權和農村土地承包經營權與農村土地經營權、第(七)項的競爭權、第(十)項的社會權利,以及其他人身權、財產權等合法權益。

根據對受案范圍的梳理可以看到,除傳統具體行政行為之外,不作為與雙方行為行政協議明確在肯定列舉的情形中,但是沒有涵蓋全部執法決定類型,也沒有出現事實行為、重大行政決策行為,而規范性文件則被保留在第十三條排除事項中。如果如《釋義》的解釋,依據第二章受案范圍的規定來確定法院可以受理的案件范圍,則總則關于行政訴訟的一般性規定將被受案范圍的具體規定大大限縮。就總則第2條與第二章的關系而言,第2條關于行政訴訟的一般性規定是總則性質的條款,第二章受案范圍進一步通過具體規定將總則的規定明晰化,其功能是在第2條一般性規定基礎上進一步明確可訴行政行為的具體行為類型,二者的關系應當理解為行政訴訟包括但不限于受案范圍列舉事項引起的行政爭議。受案范圍所列舉的情形僅僅是實踐中常見的容易引起爭議的行政行為類型,遠未能覆蓋所有行政爭議類型,不能將受案范圍僅僅限縮在逐條列舉的十二項事項,可訴行為包括但不限于受案范圍列舉的情形。典型如行政執法決定。受案范圍只列舉了五種行政執法方式,沒有涵蓋全部執法活動,但實踐中行政執法類型遠遠超過這五種,最高人民法院2004年公布的《最高人民法院關于規范行政案由的通知》中列舉的行政行為種類就有27種,如果只限于受案范圍列舉的五種情形,大量執法決定將被排除在受案范圍之外。因此,就行政執法決定而言,所有的行政執法決定都是可以訴至法院的,而不是限定為第12條列舉的五種執法決定。司法實踐中正是如此,法院受理案件的范圍包括但不限于這五種執法決定引起的行政爭議。

二、回應行政法治實踐應當納入行政行為范圍的幾種情形

行政訴訟制度是行政法治的實現機制之一,行政訴訟法實施二十五年來,行政法治的實踐發展對行政訴訟機制提出的要求早已超越行政訴訟法的制度供給。面對社會的發展變遷,司法實踐在有的方面遠遠走在了立法的前面,盡管存在對司法能動的種種質疑,客觀上,司法的自我前行既是法院回應社會轉型給法院帶來的壓力的需要,也是回應法治發展呈現出的加強公民權益司法保障的社會訴求的需要。行政訴訟法修法在受案范圍這個問題上,與能動的司法實踐相比較,相對保守,雖用行政行為替代具體行政行為,以擴展行政訴訟范圍,卻又在受案范圍問題上留下諸多問題與爭議,沒有能夠完全對應已經超前于立法的司法實踐,也沒有明確回應行政法治發展的新變化,使得一些行政行為,特別是地方各級政府作為行為主體的行政活動,如政府制定規范性文件和重大行政決策的行為是否可訴變得不清晰、不明確,未能如行政協議一樣避免認識上的分歧。此外,受案范圍的規定與其他制度之間也存在矛盾之處,如規范性文件仍然被第十三條排除在不予受理事項之列,但是又在起訴部分規定可以對規范性文件一并請求審查,在判決部分規定法院可以對規范性文件在個案中的法律適用效力作出司法裁判。

(一)事實行為

《行政訴訟法》第12條第(二)項規定的行政強制執行不增設義務,是對基礎行政行為內容的實現,應屬于事實行為范疇,但是學界更傾向將之作為法律行為。不作為與行政機關簽訂、履行協議的雙方行為包含在行政行為范圍中是非常清楚的,但是事實行為沒有明確出現在其中。事實行為通常是指行政機關實施的不具有法律效果,但影響或者改變事實狀態的行為。根據1989年行政訴訟法,事實行為不屬于法院受理案件范圍,對因執法人員的毆打、違法使用武器警械等行為造成公民傷害的適用國家賠償法申請國家賠償。

將事實行為排除在受案范圍之外不符合行政執法的實際情況。行政執法是行政機關實施法律、法規、規章、行政規范性文件的活動,很多情況下執法機關采用事實行為方式、而非法律行為的方式實施法律規范,如實踐中廣泛存在的行政執法檢查、行政指導、行政約談等,都是行政執法的方式,但是行政機關并不作出法律決定。以行政執法檢查為例,由于現行行政程序立法注重對法律行為的規范,不重視對事實行為的規范,執法檢查活動缺乏規范,非常容易引發糾紛,如應當執法檢查不作為不執法,超越職權進行執法檢查,濫用執法權擾亂企業正常生產經營秩序,執法檢查過程中暴力執法造成當事人人身、財產損失等等,這些執法檢查中的事實行為都有可能對當事人的合法權益產生影響,且數量遠遠大于法律行為。實踐中有的執法機關一年也不作出一件行政處罰決定,但實際實施了大量執法活動,如果將執法中的事實行為都排除在法律受理案件范圍之外,或者僅限于造成人身、財產損害后申請國家賠償,非常不利于公民、法人和其他組織權利的訴權保障。此外,《行政訴訟法》第13條的排除規定中并沒有將事實行為排除出去。公民、法人和其他組織可以向人民法院提出確認事實行為違法的訴訟請求。

(二)重大行政決策行為

因政府重大行政決策而引發爭議近年來呈現出日益增長的勢頭。隨著經濟、社會的快速發展,城市化進程的急速推進,在行政工具的選擇上,行政立法與行政規范性文件因為程序復雜耗時較長,而行政決定針對個案作出影響力較小,重大行政決策作為形成公共政策的行政活動得到廣泛應用,成為各級政府常用的行政工具。重大行政決策與行政法學上不同類型的行政行為都有交集,有的體現為行政立法,有的體現為制定行政規范性文件,還有的體現為行政許可與行政處罰,這些情形之下可以適用相應的法律來予以規范。但是,實踐中相當數量的重大行政決策難以納入現有的行政行為規范體系,處于無法可依的狀態,如政府制定與經濟和社會發展相關的重大舉措,制定與教育、醫療衛生、城市交通管理、勞動就業相關的重大措施,政府進行重大項目投資,政府進行垃圾場選址,政府決定引入PX項目建設等,對受決策影響公眾有重大影響,但難以納入現有的行政行為體系中予以規范。重大行政決策作為行政活動的一種,在一些國家行政程序法中有規定,如確定規劃程序是德國《聯邦行政程序法》規定的兩種要式行政程序之一;臺灣地區“行政程序法”第164條規定“行政計劃有關一定地區之土地利用或重大公共設施之設置,涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者,確定其計劃之裁決,應經公開及聽證程序,并得有集中事權之效果。”我國尚未制定行政程序法,關于重大行政決策活動的規范目前主要依賴地方立法。重大行政決策法治化是近年來地方法治政府建設的重點,立法形式上主要有兩種:一種是在行政程序規定中規范重大行政決策,如第一部行政程序規定《湖南省行政程序規定》中專章規定了重大行政決策程序;另一種是制定專門的重大行政決策程序予以規范,如廣州市2010年制定了《廣州市重大行政決策程序規定》。隨著重大行政決策法治化的推動,實踐中因政府違法進行重大行政決策而引發的爭議日益增多,公民訴至法院卻常面臨不屬于受案范圍告狀無門的困境,難以通過司法途徑解決爭議,有的引發集體上訪,有的演變成群體性事件。

重大行政決策盡管存在難以做出精準定義的問題,但其特點及范圍仍然是可以把握的。現行重大行政決策程序立法基本上將重大行政決策的范圍及其立法定位為現有行政行為類型及其立法的補充,如重大行政決策若以行政立法的形式體現,則適用行政立法程序。補充性立法的定位使得重大行政決策的范圍易于確定,《湖南省行政程序規定》第31條對重大行政決策采用定義加事項列舉的方式明確其范圍,該條規定重大行政決策是指縣級以上人民政府作出的涉及本地區經濟發展全局、社會涉及面廣、專業性強、與人民群眾利益密切相關的事項。作為政府對重大事項行使行政決策權的一種活動,重大行政決策行為具有以下幾個特點,具備行政行為基本要素,應當將之納入行政行為的范圍:第一,制定主體是行政機關,一般為一級地方政府或者國務院部門,如《廣州市重大行政決策程序規定》第2條規定,市人民政府和區、縣級市人民政府的重大行政決策程序,適用本規定;湖南省規定的縣級以上人民政府作出重大行政決策,適用本規定。第二,作為一種行為,重大行政決策是政府行使行政決策權的過程和結果。第三,重大行政決策的內容直接對公民、法人或其他組織的利益產生重大影響,不需要再轉化為具體行政決定,具有直接對外效力。這一點不同于行政規范性文件,重大行政決策盡管涉及對象是不特定主體,但涉及的事項是特定的,是政府關于涉及不特定多數主體的某一重大事項所作出的決定。

我國依法行政推進在策略上選擇初期以政府工作部門的具體行政行為規范與監督為切入點,對具體行政行為,尤其是對行政處罰和行政許可的規范和監督建立了完善的制度,行政訴訟法實施二十五年來,行政訴訟對監督具體行政行為,促進執法機關依法行政發揮了十分重要作用。隨著社會的發展,當前容易引發社會矛盾的主要問題不是具體行政行為,而是政府的重大行政決策行為。盡管近年來規范重大行政決策的立法日益增多,但是絕大多數重大行政決策立法得不到政府遵守,政府違法決策的問題十分嚴重,這其中,既有政府決策依法決策觀念缺失問題,也與政府決策缺乏有效外部制約有很大關系,其中,欠缺來自法院的司法監督是十分重要的原因之一。10由于重大行政決策涉及的面廣,與地方經濟的發展相關,法院在此類案件的受理與審理上確實存在困難。但是,重大行政決策對公民、法人和其他組織利益影響很大,如果缺乏來自法院的司法監督,僅僅依靠政府自身觀念提升和政府內部監督機制,很難真正推動依法決策。行政訴訟制度是行政法治的重要組成部分,需要回應社會的發展變遷,不回避行政法治發展進程中出現的新問題,在司法權范圍內,對政府重大行政決策活動是否依法決策進行司法監督。不能因為重大行政決策涉及面廣,法院收案后難以處理而回避對重大行政決策的監督。

(三)規范性文件

行政訴訟法采用了規范性文件概念,在《湖南省行政程序規定》等地方行政程序規定、《北京市行政規范性文件備案監督辦法》等關于規范性文件的專門規定中,一般采用行政規范性文件的名稱。《釋義》中提出行政行為不包括規范性文件,理由是《行政訴訟法》第13條保留了1989年行政訴訟法的規定,其中第(二)項排除了“行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”。但是修法在保留第13條規定的同時,又在第53條規定了公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時,對行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件可以一并請求人民法院進行審查,即通常所謂的對規范性文件可以提起附帶性審查。第13條與第53條的規定之間存在矛盾。對規范性文件是直接提出審查請求,還是與個案行政行為一并提起附帶性審查,只是提起審查方式上的差異,不能因為提起審查方式不同就將規范性文件排除在行政行為范圍之外,是否可受法院司法審查涉及行為性質,不涉及提起司法監督的方式。

《行政訴訟法》第64條對規范性文件的審查與裁判作了原則性規定,2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)中針對法院如何處理原告就規范性文件提出的審查請求作出更為具體的規定,進一步印證了規范性文件并沒有被排除在行政行為范圍之外。《司法解釋》第21條規定“規范性文件不合法的,人民法院不作為認定行政行為合法的依據,并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議,并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。”《行政訴訟法》第64條和《司法解釋》第21條主要規定了以下內容:(1)法院審查內容。法院只有對規范性文件進行合法性審查才能作出規范性文件是否合法的判斷,因此,法院有權對規范性文件的合法性進行全面審查。(2)法院的裁判權力。規范性文件本具有普遍適用效力,但修法僅賦予法院有針對個案不予適用的個體利益保護意義上的個案裁判權,法院只能在個案中否定規范性文件不具有適用效力。在維護法律秩序意義上,法院不具有基于維護法秩序而直接針對規范性文件效力做出裁判的權力,僅有司法建議權,應當向規范性文件制定機關提出處理建議,并可抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關,從而將規范性文件的對世效力的最終決定權保留在行政機關。

三、行政行為僅在形式上統領法典,訴訟制度仍主要

以具體行政行為為基礎構建修法通過用“行政行為”替代“具體行政行為”的方式擴展了可訴行為的范圍與類型,將具體行政行為之外的行政活動納入行政訴訟框架內,這是修法的最大亮點,但是修法沒有進一步采用行政訴訟類型化立法技術回應不同類型行政行為對訴訟規則的需求是不同的這一規范需求,在法典的框架上依然保留了1989年行政訴訟法的基本架構,按照行政訴訟過程架構法典,而非訴訟類型架構法典。而基于中修的修法定位,修法在制度上盡可能不改變1989年行政訴訟法的規定,側重新增規定。由此,形式上法典全篇用“行政行為”替代“具體行政行為”,但內容上保留了1989年行政訴訟法以具體行政行為為對象建構起來的基本訴訟制度,這就使得法典雖以統一的行政行為概念替代具體行政行為,但在具體制度上卻未能完全回應新類型行政行為納入行政訴訟之后對于訴訟制度的規范需求。除了判決種類及其適用條件較好回應了不同案件類型在規則上差異之外,很多訴訟制度對應條文僅能適用于部分行政行為類型,主要是適用于具體行政行為,這就需要法官在適用相應條款時予以甄別判斷。如第6條規定的行政行為合法性審查原則盡管規定在總則中,但這一規定不適用于行政協議和不作為的情形;第三章關于地域管轄的規定僅適用于具體行政行為;第34條關于被告舉證責任的規定和第43條第三款關于非法手段取得證據排除其證明效力的規定都僅適用具體行政行為;第56條訴訟不停止執行原則的規定也僅適用于具體行政行為。

由于部分訴訟制度內容上并無改變,僅僅形式上用行政行為替代具體行政行為,此種形式與內容的不一致造成行政協議這一新納入訴訟范圍的行為類型在訴訟程序上存在比較大的制度供給缺失。此外,由于尚未制定行政程序法,未能如德國、臺灣地區在“行政程序法”中規定行政合同制度,行政合同行為應當遵循的行政法律規范與私法法律規范缺乏規定與指引,造成行政協議案件在訴訟程序與法律適用兩個方面面臨雙重法律困境。

(一)行政協議案件的訴訟程序

行政訴訟法雖然將行政協議納入受案范圍,但沒有進一步明確行政協議案件的相應訴訟程序,僅僅在第78條規定如何作出判決。在行政訴訟法缺乏明確規定情況下,最高人民法院2015年《司法解釋》中對行政協議案件的審理作出一系列細化規定,包括四項內容:(1)明確行政協議的內涵及其范圍,行政協議包括但不限于特許經營協議和土地房屋征收補償協議;(2)規定了行政協議案件的起訴期限、管轄法院和訴訟費用;(3)明確了審查行政協議的法律依據;(4)細化了行政協議案件的判決方式。除管轄一律根據行政訴訟法確定之外,司法解釋區分履行協議發生的爭議和行政機關單方變更、解除行政協議發生的爭議兩種情形,規定前一種爭議適用民事訴訟程序,后一種爭議適用行政訴訟程序。

《司法解釋》關于行政協議的細化規定遵循了兩分法的解釋思路,所謂兩分法就是既照顧協議的性質,又照顧是行政行為的特性。11區分行政協議不同類型適用不同訴訟程序值得商榷。其一,行政協議公法私法兼具適用主要是在實體法層面。行政協議將私法中的合同行為應用于公法領域,通過行政機關與公民之間達成合意,共同完成公共管理任務。因此,行政協議兼具公法私法要素,既適用公法規則,亦適用私法規則,如臺灣地區“行政程序法”第149條規定:“行政契約,本法未規定者,準用民法相關之規定”。其二,適用何種訴訟程序種類決定于爭議的性質。由于行政協議在行為性質上定性為公法行為之一種,而非民事行為,由此產生的爭議性質上是一種公法爭議,不管形成爭議的原因為何,爭議的性質都屬于公法爭議,履行行政協議發生的爭議與行政機關單方變更解除協議而發生的爭議并不存在性質上的不同,因此,其適用的訴訟程序制度應當是相同的,不應區分適用。如果需要適用民事訴訟程序,二者都應適用民事訴訟程序。其三,減損了修法明確行政協議案件行政訴訟性質的意義。行政合同案件是由民庭審還是行政庭審,盡管最高人民法院的政策不斷在變化,但是實踐中主要還是由民庭作為民事合同來審理,其主要原因是行政合同未能在法律上得到規定,在民事合同制度之外并未建立起行政合同法律制度。此次行政訴訟法修法回應了實踐中行政合同當作民事合同進而作為民事案件審理帶來的一些問題,明確了行政協議爭議的行政訴訟性質。如果通過司法解釋又將部分行政協議爭議按照民事爭議加以處理,修法的意義被減損。其四,帶來法律適用上的混亂。行政協議訴訟程序適用的情形目前包括兩種:第一種是一律適用行政訴訟法,如管轄的確定;第二種是部分行政協議案件適用行政訴訟規則,部分行政協議案件適用民事訴訟規則。這種適用情況容易造成實踐中法律適用的混亂。

(二)行政協議案件的法律適用

行政程序法中的行政合同法律制度是審理行政合同案件的重要法律依據,但是我國目前尚未制定行政程序法,行政合同法律概念及其制度還沒有建立,以致此次修法沒有采用行政合同概念,而是采用了行政協議概念,以回避行政合同是否獨立于民事合同而存在的爭議。其實盡管國家層面沒有出臺行政合同法律制度,行政合同這一概念已經在實踐中得到廣泛認可,并在地方立法中已經得到普遍采用。如《湖南省行政程序規定》、《山東省行政程序規定》、《江蘇省行政程序規定》、《寧夏行政程序規定》、《汕頭市行政程序規定》、《西安市行政程序規定》、《海口市行政程序規定》等地方政府規章中都規定了行政合同及其基本制度;12一些地方制定了專門的行政機關合同管理辦法,如《汕頭市行政機關合同管理規定》、《杭州市行政機關合同管理規定》、《鄭州市行政機關合同管理規定》,在這三部規定中,采用了“行政機關合同”的概念。這些地方立法可以為地方法院審理行政協議案件時參照適用。

除地方立法對行政合同統一作出規定之外,我國還制定了一些關于某一種類行政合同的單行立法,如關于特許經營協議的《市政公用事業特許經營管理辦法》和一些地方制定的市政公用事業特許經營管理規定,以及國家發改委制定的將于201561日開始實施的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》;關于土地房屋征補協議的《國有土地上房屋征收與補償條例》等。這些單行立法是法院審理行政協議案件的法律依據。

臺灣地區“行政程序法”第141條規定行政契約無效的原因包括兩種:一種是行政契約準用民法規定結果為無效的,一種是行政契約違反“行政程序法”第135條但書條款和第138條規定的13。這一規定最能體現行政協議法律適用的雙重性,行政協議兼具公法私法因素,公法對其規范主要體現為程序控制,私法對其規范主要體現為實體規范,相應地,在行政協議案件中,法院審理行政協議案件的法律依據包括行政程序法與民事合同實體法兩個方面。

1.行政程序法。行政協議的核心乃在合同雙方的合意,這是它不同于傳統單方行政行為而同于私法合同的基礎,因此,行政法上對其規范主要在程序機制,這是行政協議不同于私法合同之處。行政協議的訂立方式及其程序一般由法律明確規定,如政府采購法對政府采購合同訂立方式與程序有專門規定,地方行政程序規定與地方行政機關合同管理規定都對行政合同的訂立程序都有專門規定。行政協議應當遵循的基本程序要求包括對外充分公開、充分競爭、當事人自愿,如《山東省行政程序規定》第101條規定“訂立行政合同應當遵循維護公益、公開競爭和自愿原則”;內部要經過合法性審查,如《杭州市行政機關合同管理規定》第14條規定“未經合法性審查或審查未通過的合同,不得訂立。”違反法定方式訂立的行政協議無效。

公法以對行政協議進行程序控制為主,同時為保障行政管理目標的實現,實體上還賦予行政機關單方變更、解除合同的優益權,這一點在地方立法中得到充分體現,如《西安市行政程序規定》第92條規定:“行政合同受法律保護,行政機關不得擅自變更或者解除。為避免對公共利益造成重大損害,行政機關有權在必要范圍內單方變更、終止行政合同,但應當書面說明:(一)變更、終止行政合同的事由;(二)對公共利益的影響;(三)是否給予當事人補償及理由。”法國行政合同制度中同樣規定了行政機關的單方變更、解除權,但是在法國的行政實務中,這一優先權基本沒有行使過14。臺灣地區“行政程序法”第146條也賦予行政機關單方調整或終止行政契約的權利。

2.民事合同法律。合意是行政協議的核心,在這一點上行政協議與私法合同沒有本質區別,因此,實體法上當行政法沒有對行政合同作出特別規定時,適用民事法律的規定。如德國《聯邦行政程序法》第62條規定:“只要第54條至第61條未另有規定的,適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”;葡萄牙《行政程序法》第185條規定:“民法典有關意思欠缺及瑕疵的規定,適用于所有行政合同”;臺灣地區“行政程序法”第149條規定:“行政契約,本法無規定者,準用民法相關之規定。”我國法律中也有行政合同適用民事合同法的規定,如《政府采購法》第43條規定:“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”法院在審理行政協議案件時,當行政法上沒有對行政協議作出特別規定的,適用合同法關于民事合同的相關規定。

四、行政行為效力制度缺失及無效的適用情形

法院需要在對行政行為合法性、合目的性進行審查基礎上對被訴行政行為的效力作出司法裁判,行政程序法中關于行政行為效力的規定因而是法院裁判的重要依據。由于行政程序法缺失,行政行為的效力制度一直未能建構,對違法的行政行為要否區分一般違法與嚴重違法,進而產生被撤銷和被確認無效的后果,一直是困擾行政法學界、行政執法實踐和行政訴訟實踐的難題。盡管行政處罰法、行政許可法、專利法、土地管理法等部分法律在單行法中規定了無效的情形,15但是由于缺乏公民抵抗權、起訴期限不受限制等制度的進一步支撐,這些法律中對無效的規定并沒有太大的意義,至少對公民權利保障缺乏可操作性,不具有德國行政法上的行政行為無效制度的意義。區分撤銷與無效的努力一直在各個層面持續,2000年行政訴訟法司法解釋中增加規定確認無效判決,但是沒有明確無效判決的適用條件。2008年《湖南省行政程序規定》出臺時,一方面認為區分撤銷與無效,對于突出一些違法問題的嚴重性,促使執法機關避免出現嚴重違法非常有必要,另一方面考慮到這只是一個地方政府規章,對行政決定無效這樣的實體問題在缺乏上位法的情況下不適宜作太寬泛的規定,因此,在第161條將行政執法行為無效的情形限定為三項:(1)不具有行政執法主體資格的;(2)沒有法定依據的;(3)法律、法規、規章規定的其他無效情形。該規定首次在統一立法中明確區分無效與撤銷,意義很大,但范圍是比較窄的,也沒有通過“等重大且明顯違法”的立法策略預留解釋空間。湖南省的規定在其他地方的行政程序規定中得到仿效。

行政程序法的缺失為行政訴訟法修法如何解決這一問題增加了難度。修法采取了相對折衷的策略:一方面肯定了區分無效與撤銷對促進依法行政的必要性,單設一條增加規定確認無效判決,并明確了無效判決的兩種適用情形,即行政行為實施主體不具有行政主體資格及行政行為沒有法律依據。這兩種情形都在目前立法中得到普遍規定。另一方面雖僅明確兩種為目前立法普遍采用的無效情形,但又通過“等重大且明顯違法情形”,為司法通過個案豐富無效判決適用情形留下空間。與學界關于無效情形的研究16、司法實務關于無效情形的豐富17,以及與德國、臺灣地區行政程序法關于行政行為無效制度的規定相比較,行政訴訟法的規定顯得過窄,但好在立法給法官預留了個案解釋的空間,法官在個案中可不受限于兩種法定情形,通過對重大且明顯違法的解釋,拓展確認無效判決的適用。此外,修法將無效情形嚴格限定在違法的情形,也需要進一步探討,如臺灣地區“行政程序法”的無效情形中還包括“內容違背公共秩序、善良風俗”,無效并不只限于違反法律的情形,還包括不符合社會公序良俗的情形。當然,關于無效判決適用的擴展,更為重要的是要通過加快制定行政程序法為司法裁判提供行政行為效力制度供給。

余 論

行政程序法是司法審查的重要法律依據。我國在行政法立法領域堅持分散立法的模式,行政處罰法、行政許可法、行政強制法等單行法律僅能適用于特定種類行政行為,沒有建構起以行政權為規范對象的總則性規范。而行政訴訟體現的是司法權對行政權的普遍性監督,分散立法建構的特別法律規范無法滿足行政審判對總則性一般法律規范的需求,難以為行政審判提供完善的法律基礎,削弱了司法對行政監督的有效性。行政訴訟法修法突破單一具體行政行為,將行政訴訟范圍擴展至多種類型行政行為,將對行政行為的合法性審查擴大到合理性審查,加強了司法裁量權對行政裁量權的審查,分散立法與司法對總則性規范的需求之間的矛盾顯得更為突出。行政訴訟法修法需要我國加快制定國家層面行政程序法。


注 釋:

1〕羅豪才、湛中樂:《行政法學》,北京大學出版社2006年版,第107頁。

2〕王珉燦:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97頁。

3〕姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社2011年版,第152頁。

4〕葉必豐:《行政行為的效力研究》,中國人民大學出版社2002年版,第25頁;章志遠:《行政行為概念之重構》,《行政法學研究》2001年第4期;余凌云:《行政法講義》,清華大學出版社2010年版,第213-214頁;胡建淼、江利紅:《行政法學》,中國人民大學出版社2014年版,第132頁;楊建順:《行政法學總論》,中國人民大學出版社2012年版,第178頁。

5〕參見劉勉義:《論行政行為與行政機關事實行為的界分》,載劉莘等主編:《中國行政法學新理念》,中國方正出版社1997年版,第118頁;王軍旺等:《對“行政法律行為”概念探討》,《行政法學研究》1997年第2期。姜明安教授較早倡導這一學說,后來也放棄了。

6〕很多國家在行政程序法中規定了行政行為,如美國行政法學中雖沒有關于行政行為概念的探討,但其《聯邦行政程序法》中關于“機關行為”的規定范圍十分寬泛(王名揚老師在《美國行政法》(下)一書附錄中也將“機關行為”譯為“行政行為”),包括機關的規章制定、裁決、許可、制裁、救濟或其他相似行為,以及對上述形式的拒絕行為和不作為的全部或一部分。葡萄牙《行政程序法》第120條規定:“在本法典中,行政行為是指行政當局的機關作出的,旨在一個別具體情況中依據公法的規定產生法律效果的決定”;澳門地區《行政程序法》第102條規定:“為著本法之效力,行政行為系指行政當局之機關之決定,其目的系在一個別具體情況中,依據公法之規定產生法律效果”。韓國《行政程序法》第2條規定:“處分謂行政機關對具體事實的執法行為,行使或拒絕公權力及其他準于此之行政作用”,“行政指導謂行政機關為實現一定的行政目的,在所管事務范圍內為使特定人作或不作一定行為而進行的指導、勸告及指教等行政作用”。

7〕信春鷹:《中華人民共和國行政訴訟法釋義》,法律出版社2014年版,第8-9頁。

8〕同前注[7],第36頁。

9〕最高人民法院行政審判庭:《〈關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》,中國城市出版社2000年版,第5頁。

10〕筆者在河南省高院就行政訴訟法修改調研時一位審判人員提出,如果法院能夠判決撤銷一件政府當被告的重大行政決策案件,其社會效果好于撤銷幾十件具體行政行為。

11〕參見最高人民法院行政庭李廣宇副庭長2015427日在新聞發布會上答記者問的發言。

12〕如《湖南省行政程序規定》第93條規定:“本規定所稱行政合同,是指行政機關為了實現行政管理目的,與公民、法人或者其他組織之間,僅雙方意思表示一致所達成的協議。”

13〕臺灣地區“行政程序法”第135條規定:“公法上法律關系得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者,不在此限。”第138條規定:“行政契約當事人之一方為人民,依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時,行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前,并應予參與競爭者表示意見之機會。”

14〕在一次法國行政法專家來國家行政學院開展關于行政合同制度交流時,筆者向法國學者請教了如何認識行政合同中行政機關享有行政優益權這一問題,專家提出行政優益權在實踐中基本不用,行政機關一般嚴格履行合同,尊重雙方合意。

15〕如《行政處罰法》第3條第二款規定:“沒有法定依據或者沒有遵守法定程序的,行政處罰無效。”

16〕相關論文可以參見江必新:《法律行為效力制度的重構》,《法學》2013年第4期;關保英:《無效行政行為的判定標準研究》,《河南財經政法大學學報》2012年第4期;何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期。

17〕參見葉必豐:《最高人民法院關于無效行政行為的探索》,《法學研究》2013年第6期。

 


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